娱乐法视角下不正当竞争与市场自由边界之讨论——以虎牙李勇案为例
1.导读：
在当下，直播行业发展迅速，直播平台和网红主播之间的纠纷早已不是新鲜事，此类案件随直播行业的发展增加。在直播行业，即使设定高额的违约金限定对网红主播直播平台进行限制，也无法阻挡网红主播离开的脚步。一般来说，无论是网红主播还是知名度不高的主播，其跳槽的方向大多是能够给予自身更好的待遇、条件、发展机会的直播平台公司，这是合法合规合理的市场行为。在此类纠纷中，除了违约责任承担合同纠纷性质，平台与主播及第三方平台之间还涉及是否构成不正当竞争的问题，一旦认定为不正当竞争，往往原直播平台能够得到高额的赔偿，动辄上千万，因此实务中此类案件的处理对整个直播行业的发展影响重大。
2.案例介绍：
李勇案中，被告李勇原是原告开讯公司运营的“触手”直播平台的独家签约主播，2015年8月开始，开迅公司指定经纪公司与李勇签订主播独家合作协议，约定李勇在双方3年的合作期限内只能在触手平台进行独家游戏直播，而不在其他平台提供直播或解说，在合作期限内，李勇满足具体直播要求的情况下，其每月基础费用为25000元，此外还有平台奖金。合约期间，李勇在与开讯公司合作期间，推广用名为“圣光”，并拥有Q版形象，并成为触手直播平台头部主播。2018年9月，李勇违约转至虎牙公司，并且改昵称为“触手圣光转虎牙”，收取虎牙公司支付的首付款45万元，并在虎牙平台进行直播首秀。经协商，触手平台与李勇达成新合作条件，将其每月基础费用涨至61380元，李勇因此重回触手平台直播，但2019年3月后，李勇又再一次到虎牙平台直播，触手平台对李勇的账号进行了封禁，李勇仍然继续使用其原昵称、头像在虎牙平台上直播，原告遂对被告李勇和虎牙公司提起诉讼。原告认为，李勇所使用的头像、昵称具有较大影响力，在主播和用户之间形成粘性，虎牙平台利用这一流量优势，与李勇共同窃取平台用户及流量，这一行为已经构成不正当竞争。杭州市中级人民法院经审理认为，主播和平台都有权选择能够为其带来商业利益的合作者，此行为是符合商业伦理的，因此虎牙公司、李勇的涉案行为不构成不正当竞争。开迅公司不服，向浙江省高级人民法院提出上诉，浙江高院维持原判。
3.案例评析或启示：
对挖角网红直播引发的纠纷，原告时常会单独或同时诉诸不正当竞争纠纷的案由来解决问题，2018年之前也曾得到过法院支持（例如与本案相似的主播朱浩的斗鱼案），法院主要认为主播对于平台来说是重要的资源，通过合同纠纷不足以调整法律关系，恶意挖角可以通过不正当竞争来解决。
那么对类似案情中网红主播的跳槽行为是否构成不正当竞争行为探讨，实际上是对于不正当竞争与市场自由边界之讨论。在判断是否构成不正当竞争时，法院主要依据《反不正当竞争法》第二条规定“经营者在生产经营活动中应遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”，编者认为，该条规定的适用标准相对来说是比较抽象的，属于原则性条款，这意味着法官有着较大自由裁量权。
在娱乐领域中，网红主播的知名度、流量，不仅依赖于自身独特优势及实力，也少不了经纪公司包装和平台的流量投放。随着网红主播知名度的提升，为了更好的曝光机会和更优渥的待遇，网红主播往往会选择解约跳槽到其他平台，此种情形下，曾投入过大量成本为网红主播带来流量的“前东家”，除依据双方签订的直播协议主张违约金外，也希望法院能够将此类情形定性为不正当竞争获得更多救济。根据列举两案以及《反不正当竞争法》之规定，编者认为对不正当竞争是否构成，法院一般会综合考虑以下因素:
1、该跳槽行为是否属于市场选择的结果。不同于普通主播，网红主播与平台公司之间的关系倾向于合作关系，双方之间不形成劳动雇佣关系。在审理倾向上，既不能忽视市场秩序的稳定，也不能损害网红主播作为一个理性经纪人基于其自身对当前形势判断下做出的发展选择。例如虎牙李勇案中，李勇为追求自身利益最大化而违约，开迅公司会因此受到一定损失，但该公司可以通过规范和优化相应的合同设计，给予符合晋升、调薪的主播优渥的待遇，提升平台竞争力，留住直播行业人才。
2.《反不正当竞争法》的适用更应秉持审慎、谦抑的原则。浙江省高院对《反不正当竞争法》的适用做出了谦抑性回答，在当事人能够通过合同方式得到有效救济的情况下，反不正当竞争法的适用更应秉持审慎、谦抑的原则，而不应随意干预当事人的行为自由。虎牙李勇案中，开迅公司已经通过违约救济与李勇的经纪公司签订了赔偿总额为3664956元的补充协议，弥补了李勇跳槽所可能遭受的经济损失，以此达到双方利益的平衡，因此浙江省高院认为，《反不正当竞争法》没有介入的必要性。
2、是否存在明显的恶意竞争手段。市场竞争是具有两面性的，优胜劣汰是市场遵循的发展准则，如何在此规则下找到自身的生存之道，不同的价值估量必定做出不同的市场定位选择，因此，跳槽行为在各行各业都十分普遍，在互联网环境下的跳槽，与普通公司、员工的跳槽并没有过分区别，大多数情况来都是基于对自身价值判断实现利益最大化而做出的选择，如前所述，在娱乐法领域下，近年来法院大多数更倾向于认为是市场合理竞争下选择的结果，秉持谦抑审慎，除非存在恶意不正当手段行为时，才考虑适用《反不正当竞争法》第二条，本案中虎牙平台凭借高薪优势吸引优秀主播加入，属于正常的人才流动，符合市场竞争常态，并未违背商业道德，也无相应证据证明其存在恶意竞争手段。虎牙平台未扭曲市场竞争秩序，也未损害消费者合法权益。主播和平台的行为均不存在《反不正当竞争法》意义上的不正当性。
3、对市场秩序影响及消费者利益的维护。造就网红主播，必然少不了前期资金的投入，耗费大量时间金钱成本挖掘培养网红主播。根据朱浩斗鱼案件裁判观点，认为主播的市场属性倾向于产品，弱化了主播的人格属性，类似于传统行业中参与市场竞争的自主研发、培育企业产品，提升观众与主播及平台的黏性，竞争的着力点在于做大市场、活跃市场，网红主播具有获取流量的优质产品属性，因此平台挖角行为无异于窃取他人的竞争成果，导致他人竞争利益受损，若得到认可，将会改变产业生态和竞争秩序，如若认可这种行为，那么可能造成哄抬主播身价的不良风气，主播成本投入增加，导致消费者利益受损，消费者福利的提升依赖于行业发展,而无秩的竞争，则会损害行业的发展,减少消费者福利。
浙江省高级人民法院经审理认为，市场竞争以自由竞争为原则，在市场竞争机制并未受到明显扭曲的情况下，法院不应泛化《反不正当竞争法》的适用。
结语：
基于维护人身自由，保障人才自由流动的原则，法律并不能禁止主播运用自身知识、经验和技能在其他平台进行直播。平台公司基于自身商业利益判断，选择与可为其带来商业机会和竞争优势的跳槽主播合作，符合通常商业伦理，一般情况下不具有不正当竞争目的，游戏直播行业作为互联网新兴产业，应不断加强行业自律，完善市场竞争环境，相关企业应规范经营行为，力促主播妥善处理与经纪公司及前平台之间的合约关系，进一步提升行业竞争效率，增进消费者福利，进而对社会公共利益有所助益。
